RIESGOS LABORALES

El artículo 35.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) define a los delegados de prevención como los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención. Su designación se realizará por y entre los representantes unitarios de los trabajadores en el ámbito de los órganos de representación correspondientes (art. 35.2 de la LPRL) y conjuntamente por los socios que prestan trabajo y los asalariados o sus representantes, tratándose de una cooperativa.
A la representación legal de los trabajadores (comités de empresa y delegados de personal), a los que el Título II del Estatuto de los Trabajadores (ET) atribuye la promoción y defensa de los intereses generales del conjunto de la plantilla, la LPRL les asigna con igual carácter la representación y defensa en todas las cuestiones relacionadas con la prevención de riesgos en el trabajo (art. 34). Pero junto a las competencias y facultades que en materia de prevención y protección de la seguridad y salud laboral pueden ejercer los órganos de representación unitaria como tales, dicha ley instaura la figura del delegado de prevención, que se caracteriza como un representante de los trabajadores al que se atribuyen "funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo" (art. 35.1).
Ahora bien, no se establece con ello una nueva vía o instancia de representación de los trabajadores, que vendría a sumarse a las representaciones unitaria y sindical; la especializada que ahora se instituye en temas de seguridad y salud es un órgano representativo de segundo grado, cuya composición y designación se vincula a los preexistentes órganos de representación legal. En este sentido, el art. 35.2 de la LPRL aclara que los delegados de prevención "serán designados por y entre los representantes del personal", esto es, por cooptación (1) entre sus miembros, "en el ámbito de los órganos de representación previstos en las normas a que se refiere el artículo anterior", es decir, en el fijado para los delegados de personal y comité de empresa por la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
En las empresas de hasta 30 trabajadores, el delegado de prevención será el de personal; en las de 31 a 49, existirá uno elegido por y entre los delegados de personal, y en las compañías con 50 o más trabajadores, el número de delegados de prevención se determinará con arreglo a la siguiente escala:

A la hora de determinar el número de delegados de prevención deberán tenerse en cuenta los siguientes criterios (art. 35.3 de la LPRL):
> Los trabajadores vinculados por contratos temporales superior a un año se computarán como fijos de plantilla.
> Los reclutados con contratos temporales de hasta un año de duración se computarán en función del número de días trabajados en el período del año natural anterior a la designación; contándose cada 200 días trabajados como un empleado más. Se tendrán en cuenta tanto los días efectivamente trabajados, como los de descanso semanal, festivos y vacaciones anuales. En ambos casos, únicamente se tendrán en cuenta los trabajadores temporales que tengan contrato en vigor en la fecha de las elecciones.
En los casos de incremento de plantilla después de la celebración de las elecciones y de conformidad con el art. 67.1 del ET, podrán promoverse nuevas elecciones parciales para ajustar la representación al nuevo número de trabajadores existentes. En el supuesto de que se alcancen los 50 trabajadores, parece más lógico la exigencia de celebración de nuevas elecciones totales. Si se da una disminución posterior de la plantilla, la regla general es que el número de representantes no varía. Sólo se podrán efectuar los ajustes necesarios si así estuviera previsto en el convenio colectivo correspondiente o, en su defecto, por acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa.
En los supuestos de transmisión de empresa, el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone: "Cuando la empresa, centro de trabajo o la unidad productiva objeto de transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las condiciones que regían con anterioridad". Con semejante norma se está dando a entender que el mantenimiento o extinción del mandato dependerá de la subsistencia, o no, como entidad económica dotada de autonomía, de la unidad productiva utilizada en la empresa transferida como base objetiva para la constitución de la correspondiente institución representativa.
Si aquella unidad (la empresa o el centro de trabajo) subsiste bajo condiciones de autonomía, pervive la función representativa creada para esa empresa o centro de trabajo; pero si la organización de la empresa tomada como unidad electoral desaparece tras su absorción, fusión o integración en una nueva organización empresarial, los mandatos se extinguen, según una sentencia del Tribunal Superior de Justicia -STSJ- de Extremadura, de 10 de diciembre de 2004. En cualquier caso, dichos procedimientos de designación no se utilizarán en los siguientes casos:
> Cuando en el convenio colectivo aplicable se hubiera establecido otro sistema de designación, siempre que se garantizara que la facultad de designación corresponde a los propios trabajadores o a sus representantes (art. 35.4 de la LPRL).
> Si en la negociación colectiva se acuerda que las competencias reconocidas a los delegados de prevención sean ejercidas por órganos específicos creados en el propio convenio (art. 4 de la LPRL). No caben pactos o acuerdos fuera de los estatutos.
> Tratándose de centros de trabajo que carezcan de representación de los trabajadores, por no existir empleados con la antigüedad suficiente para ser electores o elegibles en las elecciones de representantes del personal, éstos podrán elegir por mayoría a un trabajador que ejerza las competencias del delegado de prevención, quien ostentará los derechos, obligaciones y garantías de éstos, cesando su actuación en el momento en que se reúnan los requisitos de antigüedad necesarios para celebrar las elecciones de representantes del personal, prorrogándose por el tiempo indispensable para la efectiva celebración de la elección (Disposición Adicional 4ª de la LPRL).
> Cuando se trate de sociedades cooperativas que no cuenten con asalariados, el procedimiento de designación será el previsto en sus propios estatutos o el aprobado por acuerdo en Asamblea General (Disposición Adicional 10ª de la LPRL).
Así, de este modo, la LPRL se ocupa igualmente de determinar el número de delegados de prevención que pueden ser designados, de acuerdo con una escala prefijada que hace depender dicho número del de trabajadores de la empresa o centro de trabajo (art. 35, núms. 2 y 3). Lo que no precisa la norma es el criterio que deba seguirse en la designación del delegado de prevención por y entre los representantes unitarios, aunque permite que por convenio colectivo puedan establecerse otros sistemas de designación, siempre que se garantice que "la facultad de designación corresponde a los representantes del personal o a los propios trabajadores".
Como ha puesto de relieve la doctrina, ante la ausencia de regulación general y/o convencional sobre el tema, habrán de ser los propios representantes de personal los que decidan el criterio a seguir para la designación de los delegados de prevención de entre los varios posibles: consenso; propuesta -por sí mismo o por el resto de compañeros-; reparto proporcional, que no precisa de elección formal, al número de representantes obtenidos por cada sindicato en el seno del órgano colectivo de representación unitaria o regla de proporcionalidad.
Como la LPRL no proporciona, se insiste, pautas particulares o generales sobre el criterio que debe adoptar la representación unitaria para designar a los delegados de prevención, cabe acudir también al mecanismo de la elección, en cuyo supuesto los miembros del comité de empresa constituirán un único censo electoral, siendo todos ellos electores y elegibles, pues tal es el sentido que cabe atribuir al art. 35.2 de la LPRL cuando señala que los delegados de prevención "serán designados por y entre los representantes del personal", sin intervención directa ya de los propios trabajadores representados, salvo que otra cosa se establezca en convenio colectivo, conforme a lo permitido en el art. 35.4 de la LPRL.
En tal caso, y a falta tanto de previsión reglamentaria como convencional que otro procedimiento disponga, lo más razonable será transponer analógicamente a la elección de delegados de prevención, un órgano de representación especializado en materia de salud laboral, el mismo régimen electoral que se siguió para la designación de representantes unitarios (en especial, arts. 69 a 71 del ET), pudiendo el comité de empresa decantarse por algunas de las siguientes opciones:
> Sistema de presentación de candidaturas individuales, recogidas en una lista única, ordenada alfabéticamente, pudiendo dar su voto cada representante a un número máximo de aspirantes equivalente al de puestos a cubrir entre los candidatos proclamados, resultando elegidos y designados delegados de prevención los más votados.
> Modalidad de presentación de candidaturas cerradas y completas, con tantos nombres como puestos a cubrir, dando cada miembro del comité su voto en bloque a una sola de las listas presentadas, efectuándose la atribución de resultados, al igual que en las elecciones de primer grado, conforme a un sistema proporcional que atribuya a cada lista o candidatura el número de delegados de prevención que corresponda por aplicación del sistema D'Hont, esto es, como resultado de dividir el número de votos válidos por el número de delegados a nombrar; asignados así los delegados que se puedan proclamar por cada lista, resultarán designados los candidatos por el orden en que figuren en la candidatura, atribuyéndose el puesto o puestos sobrantes a la lista o listas que presenten o tengan un mayor resto de votos.
Cualquiera de las dos opciones apuntadas es respetuosa con las minorías y posibilita la presencia en este órgano de representación especializado en materia de salud laboral de las distintas tendencias y sensibilidades, sindicales y de otro orden, concurrentes en el comité de empresa de que aquél se nutre, en función del número de votos obtenidos por cada una de las candidaturas proclamadas. En todo caso, y con independencia del criterio que finalmente prevalezca, electoral o de otra naturaleza, habrá de procurarse, para cumplir fielmente el objetivo perseguido con la implantación de la figura del delegado de prevención, que el nombramiento recaiga en aquellos representantes unitarios que presenten una mayor idoneidad técnica por su preparación, aunque ésta sea rudimentaria, en alguno de los campos temáticos relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo -criterio de capacitación en la especialidad- con el fin de que puedan desarrollar eficazmente su labor, aplicando provechosamente los medios y la formación especializada que, por cuenta de la empresa, tendrán que recibir tan pronto como hayan sido designados. (arts. 37.2 de la LPRL y STSJ de Murcia de 16 de julio de 1997).
El art. 35.4 de esta ley añade que las normas referentes a la designación de estos delegados pueden mejorarse en convenio colectivo, pero además, esta mejora tiene un límite, consistente en que no se puede alterar las personas encargadas del nombramiento de los nuevos delegados, de manera que el ya citado art. 34 de la ley indica que corresponde nombrar a los mencionados delegados a los representantes de los trabajadores y el 35.4 matiza, como antes se ha expuesto, que esta norma no se puede ampliar para permitir que personas ajenas a los trabajadores intervengan en tal designación, como órganos sindicales, empresarios, etc., vulnerando lo dispuesto en el art. 35.4 de la LPRL, por ejemplo, que el nombramiento de los delegados de prevención corresponda por partes iguales al comité de empresa y a la empresa (STSJ de Madrid de 19 de septiembre de 1996).
La designación compete exclusivamente a los representantes del personal, por los que hay que entender comité de empresa o delegados de personal en su caso. El comité, como órgano colegiado y unitario de representación del personal en el centro de trabajo, adoptará la designación de los delegados de prevención por mayoría de sus miembros, debiendo el elegido formar parte de este comité de empresa o delegados de personal en su caso. El supuesto normal es que la designación de los delegados de prevención se adopte por acuerdo mayoritario del comité de empresa o delegados de personal.
Sin embargo, nada impide que por la vía de la negociación colectiva puedan arbitrarse otros sistemas de designación, siempre que se garantice que la facultad de designación corresponde a los representantes del personal o a los propios trabajadores, conforme al inciso final del punto 4 del citado precepto, que establece la posibilidad de que sean directamente los trabajadores, y no sus representantes legales, quienes designen a los delegados de prevención, por votación mayoritaria de todos ellos (STSJ de Cataluña de 17 de marzo de 1998). No es necesario que sea un representante unitario de los trabajadores (delegado de personal) el elegido, sino que puede ser un trabajador que no ostente tal condición (STSJ de Cataluña de 7 de marzo de 2001).
En cuanto al procedimiento de designación, el art. 35 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece como regla general que la designación ha de hacerse directamente por los representantes de los trabajadores y, por ello, ni tan siquiera contempla la necesidad de convocar una reunión o asamblea de trabajadores para su elección, por lo que tampoco regula un procedimiento concreto. Por lo que la designación efectuada en un bar, por ejemplo, es válida siempre que se lleve a cabo por la mayoría de los trabajadores.
Principio de proporcionalidad
No obstante, en un primer momento, algunas sentencias argumentaban que la LPRL señala como competencias y facultades de los delegados de prevención la de ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones a que se refiere el art. 33 de la referida ley y ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales -art. 36.1 c) y d)-, atribuyéndoles una serie de facultades muy amplias en el ejercicio de sus competencias (art. 36.2), y aplicándoles en bloque el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores (art. 37.1.). Por ello, no existen razones, ni de operatividad funcional, ni representativa, ni de otra índole, que justifiquen restricción alguna del principio de participación proporcional que informa el Derecho Colectivo del Trabajo. Por evidentes razones de analogía (art. 4.1 del Código Civil) con las competencias del comité de empresa se impone que los delegados de prevención sean designados siguiendo también el criterio proporcional (STSJ de Valencia de 5 de febrero de 1999).
El razonamiento era que no es posible subsumir la designación de delegados de prevención en las facultades contempladas por el art. 64 del ET con el fin de pretender que se acepte como válido el criterio mayoritario en la designación de quienes deben desempeñar tales funciones. Hay que recordar la doctrina constitucional relativa a la necesidad de respetar el criterio de proporcionalidad en la designación de diversos órganos participativos a fin de que la libertad sindical no sea lesionada (sentencia del Tribunal Constitucional -SSTC- 184/1991, de 30 septiembre y 137/1991, de 20 junio, entre otras).
De forma que si los delegados de prevención son los que integran la representación de los trabajadores en el comité de seguridad y salud, sólo el criterio de proporcionalidad garantiza dicha participación y la máxima legal de que la designación se efectúe por y entre los representantes de los trabajadores. Se debe, pues, respetar a las minorías y garantizar la presencia en este órgano de representación especializado en salud laboral de las distintas tendencias sindicales existentes en el comité de empresa del que se nutre y en proporción al número de miembros obtenidos por cada candidatura.
La posibilidad de que en convenio colectivo se designe una forma o criterio de elección distinto al proporcional, sólo puede ser admisible en aquellos casos en que se justifique por razones objetivas "en orden a su especial cualificación, al ser un órgano técnico" (STSJ de 9 abril 1997). En conclusión, para este colectivo de sentencias, el criterio de proporcionalidad debía prevalecer frente al mayoritario, salvo que existieran razones poderosas para lo contrario (STSJ de Cantabria de 1 de octubre de 1998). Sin embargo, para otros tribunales, precisamente atendido el carácter esencialmente de colaboración -y no de negociación- que preside el contenido de las funciones encomendadas a los delegados de prevención (excepto la precisión contenida en el art. 36.1 a) de la Ley 31/1995 sobre la vigilancia y control del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, que también le está encomendada, junto a los representantes unitarios, y, con carácter subsidiario la facultad de paralizar la actividad productiva, como pone de relieve la doctrina más autorizada), resulta plenamente trasladable la jurisprudencia elaborada en torno a los anteriores comités de seguridad e higiene.
En el sentido de estimar justificada la excepción de la aplicación del principio de proporcionalidad en su composición (STS de 16 de mayo de 1994, entre otras) en función de su carácter técnico, subrayando, o poniendo de relieve, la idoneidad de los candidatos para el desempeño de las funciones encomendadas, y dejando en un segundo plano la exigencia de que la composición refleje el espectro sindical existente (STSJ de Madrid de 6 de noviembre de 1997, STSJ de Castilla-La Mancha de 10 de diciembre de 1998 y STSJ de Murcia de 23 de diciembre de 1998).
Esta última postura fue finalmente la adoptada por el propio Tribunal Supremo en sentencia de 15 de junio de 1998, que reproduce, a su vez, la tesis sostenida con anterioridad por la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 1997, razonando que en la LPRL no existe preferencia por un sistema concreto a la hora de tratar el tema de la designación de los delegados de prevención o la composición del comité de seguridad y salud. Ni el art. 34 ni el 35 de la ley, referentes a los derechos de participación relacionados con la prevención de riesgos y con la misión y funciones de los delegados de prevención, tratan el tema de la proporcionalidad, ni el de mayorías, en la designación de los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos laborales, cuestión específica que tampoco aborda el art. 38 dedicado expresamente al comité de seguridad y salud.
En segundo lugar, la misma sentencia señala que existe un criterio jurisprudencial respecto a los desaparecidos comités de seguridad e higiene que conviene mantener, dado el carácter especializado de los delegados de prevención, que había declarado la improcedencia del automatismo de la proporcionalidad (argumento histórico). Por último, se suma el sistemático y, en este sentido, se afirma por la sentencia comentada que "el artículo 35.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales autoriza que por la vía del convenio colectivo podrán establecerse otros sistemas de designación de los delegados de prevención", añadiendo que "a su vez, el artículo 38 siguiente mantiene el carácter paritario y abierto del comité de seguridad y salud, dando entrada en sus reuniones bien que con voz pero sin voto, a los delegados sindicales, a los responsables técnicos de la prevención de riesgos de la empresa, a los trabajadores que cuenten con especial formación en las cuestiones tratadas e, incluso, a técnicos de prevención ajenos a la empresa, si lo solicita alguna de las representaciones en el comité".
Se establece, en definitiva, que el convenio colectivo es un instrumento idóneo para concretar el sistema que debe utilizarse para designar a los delegados de prevención y que, al poder asistir los delegados sindicales a las reuniones del comité de seguridad y salud, no se vulnera la libertad de acción sindical aunque no todos los sindicatos estén representados en el banco social de esa nueva institución. Un criterio que se ha reiterado y mantenido en sentencias posteriores (SSTS de 14 de junio de 1999, STSJ de Murcia de 17 de abril de 2000, STSJ de Castilla-La Mancha de 14 de diciembre de 2001, SSTSJ de Madrid de 14 de febrero de 2001 y 28 de febrero de 2005).
Competencias y facultades
Los delegados de prevención ostentan las siguientes competencias, según establece el artículo 36.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales:
> Colaborar con la Dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva.
> Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
> Ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones previstas en el deber de consulta de éste.
> Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborables.
> Las competencias atribuidas al comité de seguridad y salud serán ejercidas por los delegados de prevención en las compañías que no cuenten con él por no alcanzar el número mínimo de trabajadores establecido legalmente.
Además, en el ejercicio de las competencias enumeradas, los delegados de prevención disfrutarán de las siguientes facultades, según establece el art. 36.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales:
> Acompañar a los técnicos en las evaluaciones de carácter preventivo del medioambiente de trabajo, con derecho a estar presente y participar en ellas.
> Ir con los inspectores de Trabajo y Seguridad Social a las visitas y verificaciones que realicen en los centros de trabajo para comprobar el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborables, pudiendo formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas (art. 40.2 de la LPRL).
> Tener acceso, con las limitaciones previstas en el art. 22.4 de la LPRL, a la información y documentación relativa a las condiciones de trabajo que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones y, en particular, a las previstas en los arts. 18 y 23 de la LPRL, siempre que se garantice el respeto a la confidencialidad.
Al margen de que en determinados casos la información esté sujeta a limitaciones y sólo pueda ser suministrada de manera que se garantice el respeto de la confidencialidad (art. 22.4), el acceso a ella ha de entenderse en el sentido más amplio, es decir, de la manera que se facilite o haga más cómoda la función y atribuciones de los delegados. Carece de sentido pensar que, dada la variedad de información que se puede recibir (riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores, medidas de protección, de prevención y de emergencia) y amplio alcance de la documentación elaborada (evaluación de riesgos, medidas de prevención y protección, resultado de los controles periódicos, práctica de los controles del estado de salud y relación de accidentes de trabajo) la obtención y transmisión de tales singulares y trascendentes datos deba confiarse a la mera consulta y, si acaso, memorización.
En concreto, la negativa empresarial a proporcionar copia reconoce el derecho a acceder, que interpreta de manera rigurosa y literal (acción de llegar), pero restringe la consecuencia lógica de tal derecho, interpretable de forma amplia porque lo que está en juego es el mismo papel de los delegados de prevención en la empresa. Se trata de la necesidad de transmitir esa información cuando el artículo 18 de la ley, cuya documentación cita el precepto que se dice infringido, establece el derecho de los trabajadores a percibir, a través de sus representantes, determinadas informaciones necesarias y relativas a los riesgos generales y particulares descritos y a las medidas de prevención, protección y emergencia. Difícilmente puede transmitir dicha información si no puede proporcionarse copia de los documentos que la contienen, muchas veces técnicos y prolijos (por ejemplo, instalaciones, equipos, productos, agentes físicos, químicos y biológicos).
En el caso de los que relaciona el artículo 23, referidos a las materias que cita el 18 (planes de evaluación, análisis de condiciones de trabajo, controles de salud, relación de accidentes de trabajo) y en la dificultad de retener y comunicar las circunstancias que abordan y desarrollan cuando no se puede hacer copia en determinadas materias en las que el detalle puede ser especialmente trascendente. Con independencia del tiempo que se dedique al examen documental, el cabal conocimiento sólo es el que permite transmitirlo y la carencia de entrega de copia hace ineficaz o ficticia, o al menos restringe, la posibilidad de transmisión de datos trascendentes. Al margen, claro está, de las restricciones para acceder a resultados de los reconocimientos médicos y la información médica de carácter general (STSJ de Cantabria de 1 de junio de 2005).
> Ser informados por el empresario sobre los daños producidos en la salud de los trabajadores una vez que éste hubiera tenido conocimiento de ellos, pudiendo presentarse fuera de su jornada laboral en el lugar de los hechos para conocer las circunstancias.
> Recibir del empresario las informaciones que él ha obtenido, procedentes de las personas u órganos encargados de la actividad preventiva, así como de los trabajadores.
> Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo.
> Recabar del empresario la adopción de medidas de carácter preventivo y para la mejora de los niveles de protección de la seguridad y salud, pudiendo a tal fin efectuar propuestas al empresario, así como al comité de seguridad y salud.
> Proponer al órgano de representación de los trabajadores la adopción del acuerdo de paralización de la actividad regulado en el art. 21.3 de la LPRL.
Garantías de los delegados de prevención
Los delegados de prevención tendrán, a salvo de lo que dispongan los convenios colectivos, las siguientes garantías (arts. 37.1 y 2 de la LPRL y 68 del ET):
> Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves. Debe hacerse saber a quien se pretende sancionar con claridad de los hechos y las faltas que se le imputan, dándole audiencia y otorgando la posibilidad de desvirtuarlos en el mismo expediente, pudiendo practicar las pruebas que estime pertinentes el delegado de prevención (STS de 24 de abril de 1990). Si hay varios en la empresa, la audiencia debe otorgarse a cada uno de ellos (STS de 25 de enero de 1990).
> Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto a los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. Derecho que el art. 40.5 del ET extiende, asimismo, a los desplazamientos y traslados de los representantes a otros centros de trabajo de distinta localidad.
La finalidad de esta garantía es la de proteger al representante frente a determinadas elecciones empresariales que pudieran perjudicarle, evitando, al mismo tiempo, que la representación sufra restricciones que, aunque justificadas en general, puedan resultar evitables en su aplicación inicial y concreta al titular de la representación (STS de 9 de octubre de 1989). En cualquier caso, cabe recordar ahora que, de conformidad con la jurisprudencia, el derecho a prioridad de permanencia no cabe entenderlo con respecto a la totalidad de la plantilla de la empresa, sino únicamente con referencia a los trabajadores que resulten afectados por las suspensiones o extinciones dentro de los grupos profesionales a que pertenecen los representantes (STSJ de Madrid de 30 de enero de 1990); sin que se pueda ejercer frente a otros trabajadores de distinta cualificación cuya permanencia resulte conveniente para la subsistencia de la empresa (STS de 22 de abril de 2003).
Tampoco cuenta cuando es sólo uno el puesto a amortizar y éste es precisamente el ocupado por un representante (STS de 11 de noviembre de 1987). No cabe renunciar a la garantía en beneficio de otros trabajadores, puesto que no se trata de un privilegio, sino de una garantía del propio órgano de representación para cumplir sus finalidades y al que no cabe renunciar (STC 191/1996).
> No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, siempre que éstos se basen en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación. El hecho de que los actos imputados sean realizados como delegados de prevención no impide su sanción como estrictamente laborales (actos de servicios propios del puesto de trabajo), ya que el mandato referido a no sufrir daño alguno los trabajadores o sus representantes, por la adopción de medidas de seguridad y salud, lo es sin perjuicio de que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave (artículo 21.4).
En definitiva, tal garantía de inmunidad desaparece y la responsabilidad es estrictamente laboral y motivo de sanción cuando se reconoce alguna de estas circunstancias. Esta salvedad o excepción final, como el artículo 29.3 de la ley, también citado, justifica la posibilidad de sanción porque, como es lógico, las funciones representativas u otras por delegación no pueden servir de patente de corso para los excesos que en su ejercicio se cometan y éstos son sancionables como faltas imputables a la estricta relación laboral y primigenia entre trabajador y empresario.
El ejercicio de la representación (artículo 68.c) del Estatuto de los Trabajadores es el marco que permite la operatividad de las garantías y la extralimitación abusiva justifica la sanción e incluso el despido. Como ejemplo, está el de un delegado de personal que ordena la paralización de la actividad empresarial sin que haya ningún dato objetivo que justifique tal decisión, sino como mero instrumento para perjudicar a la empresa (STSJ de Cantabria de 31 de diciembre de 2002).
Otro caso sería el de un director del servicio de Salud Laboral que remitió a un centro de análisis clínicos muestras de sangre a nombre de Josefina M. G., persona que no pertenecía a la plantilla de la empresa y absolutamente desconocida en su ámbito. Las extracciones fueron realizadas por personal ajeno al servicio de salud de la empresa y fuera de sus instalaciones, constando, asimismo, que el laboratorio facturó estos análisis a la empresa demandada y que el demandante procedió a tachar en las facturas correspondientes los apellidos M.G. (STSJ de Asturias de 18 de diciembre de 1998).
Evidentemente, la empresa no alegará nunca en la carta de despido una causa relacionada con la función representativa del trabajador. La finalidad última de esta garantía es la de evitar la utilización formal del expediente sancionador y el despido por faltas laborales para encubrir una voluntad real de sancionar o despedir a un delegado de prevención. Esto es, la prohibición de utilizar el poder disciplinario empresarial como medida de represalia frente al delegado de prevención. De lo contrario el despido se calificaría como nulo, con la consiguiente obligación de la empresa de reingresar al trabajador en su mismo puesto de trabajo y en condiciones laborales idénticas y, obviamente, con el cargo de delegado de prevención.
Ahora bien, cabe recordar ahora que, incluso cuando el despido se declare como improcedente, en estos casos al tratarse de representante legal de los trabajadores, el art. 56 del ET otorga al propio trabajador la opción entre indemnización o reingreso en la empresa y no al empresario (STS de 23 de mayo de 1995). Estas garantías se extienden también a los demás candidatos proclamados para la elección, mientras dure el proceso electoral (STS de 15 de marzo de 1993).
> No podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón del desempeño de sus funciones. Esta garantía no conlleva, por sí sola, absoluta inmunidad respecto a decisiones organizativas del empresario si son razonables y justificadas (SSTC 293/1993, 85/1995 y 202/1997). Como ejemplos de utilización abusiva de las facultades de organización y dirección de la empresa, se puede destacar, por un lado, excluir a un miembro del comité de seguridad y salud del aumento de las retribuciones para todos los trabajadores de su misma categoría, sin causa objetiva alguna que lo justifique (STSJ de Madrid de 19 de junio de 1993). Así como la movilidad funcional, esto es el cambio de funciones, de un representante, alegando que la utilización del crédito mensual de horas perjudicaba el cumplimiento de las obligaciones laborales (STSJ de La Rioja de 1 de junio de 1992).
> Expresar con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación. La libertad de expresión se encuentra sujeta a los límites del respeto de la intimidad y el honor de las personas y las exigencias de la buena fe contractual. Éstos deben determinarse en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que se producen, de modo que sólo resulten sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de este derecho y lo sean en proporción a su entidad (STS de 24 de noviembre de 1986). A estos efectos, se hace preciso valorar las frases emitidas conforme al significado que corresponde al lenguaje vivo, de comunicación ordinaria y el contexto en que tuvieron lugar, para precisar si tienen la entidad, gravedad y culpabilidad suficiente para tipificar la falta sancionable con el despido (STS de 29 de abril de 1986). Se pueden dar a conocer y distribuir las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa. Y es posible utilizar a tales efectos el correo electrónico con consentimiento de la empresa (STS de 26 de noviembre de 2001).
> Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, cada delegado de prevención, para el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con la siguiente escala de trabajadores (columna izquierda) y horas (columna derecha):

Esto se elabora con independencia de su concreta jornada de trabajo (SSTSJ de Madrid de 29 de octubre de 1990 y Cantabria de 13 de abril de 1992). Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración.
En principio, como se ha visto, la regla general es que la disminución de plantilla no reduce automáticamente el número de representantes, salvo previsión al respecto en el convenio colectivo aplicable o acuerdo entre empresa y representantes. Sin embargo, las horas mensuales retribuidas se fijan en función del número de trabajadores que prestan servicios en la empresa, debiendo ajustarse esa proporción tantas veces se modifique en más o menos la plantilla (STSJ de Castilla-La Mancha de 11 de octubre de 1991 y STSJ del País Vasco de 19 de diciembre de 1994).
No es necesario especificar qué funciones concretas se realizan dentro del crédito horario (TSJ de Madrid de 23 de enero de 2002). La jurisprudencia ha elaborado una doctrina de la presunción iuris tantum de probidad del representante en el empleo y agotamiento del crédito horario (STS de 14 de junio de 1991). De modo que cabe afirmar la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente, debiendo la empresa probar lo contrario (STS de 10 de febrero de 1990). Para ello, puede vigilar a los representantes, incluso con la utilización de detectives privados (STS de 21 de septiembre de 1990).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la naturaleza de la representación implica que el representante ha de tener iniciativa y libertad en el desarrollo de su cometido, dentro de sus amplios límites. Por lo que, aunque fuera visto en horas de ausencia en bares y restaurantes, estas reuniones previas con compañeros y cambios de impresiones con ellos, así como la celebración de entrevistas en estos locales, constituyen un uso impuesto por la realidad social, que pueden resultar de imprescindible realización (STS de 13 de junio de 1990). La actividad en orden a las funciones de representación es multiforme y puede, y a veces debe, realizarse en bares, reuniones informales con los compañeros, etc., sin que pueda exigirse un cómputo escrupuloso en el tiempo empleado, que ha de ser flexible y preservarse la independencia del representante (STS de 12 de febrero de 1990).
Resulta difícil y problemático determinar por las observaciones externas si los representantes de los trabajadores están desempeñando, o no, las funciones propias del cargo (STS de 13 de junio de 1990). Esto conduce a interpretar de forma restrictiva la facultad disciplinaria de la empresa por uso indebido del crédito horario, pudiendo alcanzarse el despido sólo en los casos en los que el empleo en provecho propio del crédito horario concedido sea manifiesto y habitual, o bien cuando la irregularidad en su justificación sea continua y relevante (STS de 14 de junio de 1990). Así, por ejemplo, el supuesto de un delegado de prevención que se descubre que siempre emplea el crédito horario para visitar él solo la misma casa de citas.
Conviene recordar ahora que, de conformidad con los arts. 36 y 37 de la LPRL, el tiempo invertido en acompañar a los técnicos en evaluaciones de carácter preventivo del medioambiente laboral y a los inspectores de Trabajo en las visitas al centro, así como el empleado en las necesarias pesquisas, tras una lesión en la salud o integridad de los trabajadores para averiguar sus causas, aunque se considera como tiempo de trabajo retribuido, no se imputa al crédito horario.
La utilización del crédito horario requiere, en principio, un preaviso a la empresa y su posterior justificación, pero en ningún caso una autorización (SSTS de 6 de abril de 1987, 14 de marzo de 1988 y 21 de septiembre de 1990). Ahora bien, se podrá obviar el aviso dependiendo de las concretas circunstancias de hecho. Esto es cuando por el carácter urgente o imprevisto de la situación se hiciera imposible el aviso o ineficaces las funciones que requieran llevarse a cabo (STS de 8 de julio de 1982).
En cuanto a la justificación, siempre será preceptiva, sin embargo, opera en el plano formal como exigencia de una indicación al empresario de la finalidad genérica del tiempo utilizado, a efectos del control total disponible, sin que sea precisa una cumplida prueba a través de medios hábiles al respecto, de las concretas actividades realizadas en las horas utilizadas (STS de 19 de septiembre de 1990).
> El empresario deberá proporcionarles la formación en materia preventiva que resulte necesaria para el ejercicio de sus funciones. Normalmente coincidirá y será suficiente con la formación correspondiente al nivel básico de funciones preventivas.
Obligaciones
A los delegados de prevención les corresponderá guardar el silencio profesional debido respecto a las informaciones a que tuvieran acceso como consecuencia de su actuación en materia preventiva en la empresa (arts. 37.3 de la LPRL y 65.2 del ET). Sin embargo, el sigilo sobre estas materias juega mal con el derecho a informar a los trabajadores representados, concebido en términos amplios, como se ha visto, y una interpretación literal del deber de guardar sigilo podría restringir, o anular, la libertad de expresión de opiniones y la obligación de informar a los representados sobre temas que tienen una repercusión directa en su seguridad y salud.
Por ello, el término sigilo debe entenderse referido a grados de intensidad menor que los de secreto (STSJ del País Vasco de 15 de abril de 1992). El sigilo se refiere más bien a una utilización prudente de la información que se posee. Lo que se prohíbe es una utilización indiscriminada de la información, pero no aquella necesaria para la función representativa que ostentan (STS de 13 de diciembre de 1989).
El comité de seguridad y salud
> Constitución. Es el órgano paritario y colegiado de participación, cuya función es la consulta regular y periódica de la empresa en materia de prevención de riesgos laborables (art. 38.1 de la LPRL). Se deberá constituir en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con 50 o más trabajadores (art. 38.2 de la LPRL). En la práctica se ha cuestionado si es preceptivo formarlo cuando la empresa tiene una pluralidad de centros en un ámbito provincial, pero ninguno de ellos alcanza los 50 trabajadores.
Por su parte, la jurisprudencia ha contestado afirmativamente, alegando que el ámbito de constitución del comité de seguridad y salud laboral es el centro de trabajo o la empresa, siempre que aquél o ésta superen los 50 trabajadores (art. 38.2 de la LPRL). "Para conseguir una interpretación correcta del precepto mencionado, debe, en primer lugar, relacionarse con el artículo 34 del mismo texto legal, incluido también en el Capítulo V de él, referente a la consulta y participación de los trabajadores. Éste dispone que los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa en las cuestiones relacionadas con la prevención de riesgos en el trabajo; en las empresas o centros de trabajo que cuenten con seis o más trabajadores, la participación se canalizará a través de sus representantes y la representación especializada que se regula en este capítulo correspondiendo a los comités de empresa, a los delegados de personal y a los representantes sindicales, en los términos que, respectivamente, les reconocen el Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Órganos de Representación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas y la Ley Orgánica de Libertad Sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores en la materia de prevención de riesgos en el trabajo".
Por lo tanto, "una interpretación sistemática de la normativa examinada nos conduce a esta solución". No hay que olvidar que la LPRL cumple, por un lado, el mandato contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, que encomienda a los poderes públicos el velar por la seguridad e higiene en el trabajo y, por otro, transpone al derecho español la directiva comunitaria más significativa al respecto (la 89/391/CEE), relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo.
La ley consigue, además, unificar una normativa dispersa poniéndola al día conforme a las nuevas situaciones no contempladas con anterioridad. Lo que comporta que la ley se articule sobre los principios de eficacia, coordinación y participación, fomentando una auténtica cultura preventiva, según recoge en su exposición de motivos que, además, al referirse al Capítulo V, configura el comité de seguridad y salud como el órgano de encuentro entre los representantes de los trabajadores y el empresario para el desarrollo de una participación equilibrada en materia de prevención de riesgos.
Por otro lado, difícilmente se armoniza la postura restrictiva, al interpretar el repetido artículo 38 con la conexión establecida por el legislador, en el artículo 34, con la representación de los trabajadores en su Estatuto (arts. 61 y siguientes) en esta materia de prevención de riesgos. La propia exposición de motivos citada, muy significativamente, señala que la protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación de la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales.
Así lo demuestra también el detallado articulado de la ley al referirse al control de los servicios de prevención, considerando las peculiaridades de las pequeñas empresas; a la participación activa de empresarios y trabajadores en esta materia; a la obligación empresarial de información y consulta a los trabajadores sobre todo lo que afecte a seguridad y salud laboral; e incluso a la vigilancia y control, periódico, en su caso, de la salud de los trabajadores en función de los riesgos en el trabajo. Todo esto sería incompatible con una falta de constitución de los comités de seguridad y salud dada la función que tienen atribuida, entre otras, la de conocer directamente la situación relativa a la prevención de riesgos en el trabajo.
Finalmente, se puede añadir que si se admitiera la tesis contraria, se dejaría sin participar a los trabajadores en la seguridad y prevención de posibles riesgos laborales en aquellos casos en que existe un elevado número de ellos, pero dispersos en muchos centros de trabajo, y esto iría en contra del espíritu de la ley. Lo expuesto y razonado supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia (STSJ de Cataluña de 6 de junio de 2000 y STS 2 de diciembre de 1997).
> Composición. El comité de seguridad y salud, dado su carácter de órgano mixto, estará formado con el mismo número de miembros de cada parte (art. 38.2 de la LPRL), por:
• Los delegados de prevención.
• El empresario y/o sus representantes.
El párrafo tercero del artículo 38.2 de la ya citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece: "En las reuniones del comité de seguridad y salud participarán, con voz pero sin voto, los delegados sindicales y los responsables técnicos de la prevención en la empresa que no estén incluidos en la composición a la que se refiere el párrafo anterior. En las mismas condiciones podrán participar trabajadores de la empresa que cuenten con una especial cualificación o información respecto de concretas cuestiones que se debatan en este órgano y técnicos en prevención ajenos a la empresa, siempre que así lo solicite alguna de las representaciones en el Comité".
La norma no exige para dar acceso a dichos trabajadores, con voz pero sin voto, que se traten temas específicos, que se realice una especial convocatoria ni mucho menos que deba justificar el motivo por el cual quiere estar presente en la reunión, basta con que sea trabajador de la empresa, tenga una especial cualificación o información de las cuestiones debatidas y que así lo solicite alguna de las representaciones en el Comité (STSJ de Cantabria de 4 de octubre de 2006).
> Competencias y funciones. El comité de seguridad y salud puede desarrollar las siguientes competencias (art. 39.1 de la LPRL):
• Participar en la elaboración, puesta en práctica y evaluación de los planes y programas de prevención de riesgos laborables.
• Promover iniciativas sobre métodos y procedimientos para la efectiva prevención de los riesgos, proponiendo a la empresa la mejora de las condiciones o la corrección de las deficiencias existentes.
En el ejercicio de dichas competencias el comité de seguridad y salud podrá llevar a cabo las siguientes funciones (art. 39.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales):
• Conocer directamente la situación relativa a la prevención de riesgos en el centro de trabajo, realizando las visitas que estime oportuno.
• Saber cuántos documentos e informes relativos a las condiciones de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los procedentes de la actividad del servicio de prevención, en su caso.
• Conocer y analizar los daños producidos en la salud o en la integridad física de los trabajadores, con el objetivo de valorar sus causas y proponer las medidas preventivas oportunas.
• Conocer e informar de la memoria y programación anual de servicios de prevención.
> Régimen de funcionamiento. El comité de seguridad y salud elaborará sus propias normas de funcionamiento (art. 38.3 de la LPRL). Si bien, sus reuniones deberán ser trimestrales y siempre que lo solicite alguna de las partes que lo componen (art. 38.3 de la LPRL). Con carácter previo a la puesta en práctica de los planes y programas de prevención de riesgos en la empresa, deberán debatirse los proyectos referidos a cualquiera de las siguientes materias:
• Planificación, organización del trabajo e introducción de nuevas tecnologías.
• Organización y desarrollo de las actividades de protección y prevención.
• Formación en materia preventiva. En estas reuniones pueden participar con voz, pero sin voto (art. 38.2 de la LPRL):